『ものがたり』さんへのお礼とお返事

再び『ものがたり』さんからお返事を頂きました（「まだCOBOLが生きていた」参照）。度重なるお返事，ありがとうございます。

私は，民法709条の文言にない新たな要件を定立することには若干の違和感を覚えますが（ただし違法・不当・理論的にあり得ない，とは思いません），徒に不法行為が成立する範囲を拡大させるべきでないとの発想にも，それを行為者の（故意とは異なった）主観的認識を考慮することで達成するという考え方にも，同意します。

見解の対立点は，それをどの要件で考慮すべきかというところにあった（私がそう設定した？）のだと思いますが，具体的な線引きを考える段階になると，実質的には同じ基準を支持することもあるのかも知れません。

その基準をどう定めるかは難問ですが，今回の議論に関していえば，行為者の主観（悪用目的等）を考慮すべきというところまでは一致していると思いますし，多くの方もこれを考慮要素（の一つ）とすることに異論はないと思います。

そうすると，あとはどういった主観的態様であればプライバシー侵害による不法行為を認めるべきかという問題になります。

これについて私は，ある最高裁判決（最二小判平成15年9月12日民集57巻8号973頁）に表れた理論が本件にも妥当することを前提に，権利者側の考慮要素として「プライバシーにかかる情報か否か（正当な期待か否か）」を，侵害者（Google）側の考慮要素として，情報収集・公開方法の態様を取り上げ，検討しました（「Googleストリートビューはどのようにしてプライバシーを侵害するか（２）」参照）。

これについては，結局のところ，判例・判決例の集積を俟つしかないのかも知れません。

違法性要件云々は，初めの議論からすると傍論のところでしたが，お付き合い頂き，有り難うございました。

一言だけ付け加えると，平井による指摘の後も，判例理論を「違法性」によって説明する見解（加藤雅信教授がジュリストか判例タイムズあたりに書いていた気がします。うろ覚え。）もあり，決着はついていないというのが私の認識です。

判例がすわりの良さ（結論の妥当性）を優先して判断したとしても，それが一概に悪いこととは思いません。ただ，たのみますから「上述した本件の事実関係のもとにおいては，〜と解するのが相当である。」などという判決はやめて下さい…。大変のなは分かりますが。