ダウンロード違法化についての論点整理――知的財産推進計画を見て

　今回は，知的財産推進計画2007（以下，「本計画」といいます。）の中でも，ダウンロードに対する規制に焦点を当てて，論点整理をしていきたいと思います。また，ダウンロード行為についても著作権法違反とすることについての是非についても，若干言及します。結論から言えば，私は，一部のダウンロード行為を違法とすることも考えてよい，と思います。

知的財産推進計画2007の内容
　知的財産推進計画2007の20頁（38頁）では，「インターネット上の違法送信からの複製」，つまりダウンロードを，例外的に著作権（複製権）侵害とはされない「私的複製」の「許容範囲から除外する」ことについて，検討するとされています。

(2)違法複製されたコンテンツの個人による複製の問題を解決する合法的な新しいビジネスの動きを支援するため、インターネット上の違法送信からの複製や海賊版CD・DVDからの複製を私的複製の許容範囲から除外することについて、個人の著作物の利用を過度に萎縮させることのないよう留意しながら検討を進め、2007年度中に結論を得る。
(文部科学省)

　同様の記述は，90頁（108頁）にも見られます。どちらも，権利者（著作権者など）に投下資本の回収を確保させるという，著作権法が従来からもっている（そしてそれ自体は合理的で正当な）機能を強化するものと位置づけられるように思います。

　さて，本計画では，個人の著作物の利用を過度に萎縮させることのないよう留意しながら検討を進めるとされています。具体的には，どのようなことが「留意」され「検討」されるのか。それについては，文部科学省文化審議会著作権分科会国際小委員会での議論が参考になります。

文化審議会での議論
　著作権分科会国際小委員会（以下，「本委員会」と言います。）の第2回議事録を見てみます。そこでは，先ず，事務局から以下のような説明がなされています。

ダウンロード行為の違法性ということですが、日本法においてはダウンロード行為は「私的使用」の範疇ということで、現在は権利制限されているという認識だと思います。一方、アメリカにおいては、「フェアユース」の適用によりまして、たとえダウンロード行為であっても、損害の多寡に応じて侵害の行為にあたるということが認定できるのではないかと考えております。また、ドイツ法は日本法とかなり似た体系でございますが、私的複製について今回法改正がなされておりまして、利用者が悪意である場合には、ダウンロードを行った先のサイトが違法サイトであることについて悪意である場合には私的複製行為についても違法行為であるという法改正を行っております。

（注）上記引用文における「悪意である」とは，法律用語で，「知っている」の意味です。つまり，ダウンロードを行った先のサイトが違法サイトであることについて悪意である場合とは，ダウンロード先のサイトが違法サイトであることを知っている場合，という意味になります。

　著作権法30条1項によれば，違法な（著作権を侵害するような）複製物などをダウンロードする場合であっても，「私的使用」といえる限りにおいて，著作権法違反（複製権侵害）とはならない，とされています。

　しかし，特にドイツにおいては，違法に複製された複製物のダウンロード（ハードディスクなどへの複製）が違法になりうると，明文で規定されています。つまり，ドイツ著作権法53条は，1項で，通常なら私的複製として例外的に著作権侵害とはされない場合であっても，明らかに違法な（offensichtlich rechtswidrig）ものから複製する場合には，原則通り，著作権侵害とする，としているのです。

Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten. Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken. dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlage verwendet wird.

※日本語訳は，文化審議会著作権分科会法制問題小委員会の参考資料を参照。

なぜドイツか
　『とりあえず複製を原則として禁止しておいて，個別に禁止を解除する』というのが日本著作権法の発想であると思います。これと，ドイツ著作権法の発想は似ています。また，フェアユースという考え方を取り入れるならば，上記発想を（少なくとも見かけ上は）大きく転換しなければなりません。そこで，ドイツ著作権法の規定が，これから先の改正議論においても，しばしば参照されるのではないか，と思うのです。

ダウンロード違法化の論点
　さて，ダウンロードを違法とするに当って検討されるべき問題ですが，私は特に以下の二つを指摘したいと思います。第一に，違法化することによる権利侵害の抑止効果であり，第二に，違法化による個人の著作物利用に対する制約（自主規制を含む）です。

ダウンロード違法化の恩恵
　例えば，違法に複製された複製物のダウンロードが著作権法違反であるとして，損害賠償請求や差止請求を認めることで，権利者は損害を回復し，あるいは損害発生を回避することができます。刑事罰を科すことにより、違法な複製物のダウンロードが抑制される結果，そもそもの違法な複製も行われなくなり，やはり権利者への損害発生が回避されます。この効果それ自体について，異論はないでしょう。

　問題は，そうした効果が本当に得られるのか，実効性があるのか，という点です。もしも実効性がないということになれば，ダウンロードを違法化する法律は，後述のように国民の権利・自由を侵害しながら，それを正当化するだけの理由がない，過剰な制約を課す法律であり，不要である（場合によっては，憲法違反）ということになりかねません。

　実効性という問題については，本委員会でも議論が行われています。先ず，上原委員が，以下のような私的を行っています。

　もう1点もご質問でございまして、ドイツでダウンロードについても一部、違法化するという立法がなされたということでございますが、アメリカのフェアユースにおけるダウンロードを複製で捉えていくというのは、フェアユース全体の大きな仕組みの中で「間接侵害」等で意味があると思うんですけれども、ドイツの法制を見た場合、ダウンロードを実質的にエンフォースで捉えるのは非常に難しいと思いますので、現実にこの法律ができ上がった後、何らかの実例があったのかどうかということがおわかりでしたら、お教えいただきたい。
　この2点についてお答えいただきたいんですが。

　つまり，ダウンロードを違法とする規定を設けたとして，それをどのように執行していくのか，それは困難なのではないか，という指摘です（なお，エンフォースないしエンフォースメントの意味として，国立国語研究所のサイトを参照）。

　これに対し，事務局は，以下のように返答しています。

後者につきましては、ヨーロッパの弁護士事務所を通じて調査した結果、2003年10月にドイツの法律改正が行われていまして、EUでは2001年、デジタル対応のためのディレクティブがだされていて、それに基づいて各国が法整備をしています。ドイツは2回、法律改正を行っていまして、後者の2003年の法律改正においてダウンロードについての法律改正を行っています。
　違法サイトであることについて悪意のユーザーがダウンロードした場合には取り締まるということなんですが、これはエンフォースメントがかなり難しいと思います。原告が挙証しないといけないんですが、本当に難しいだろうと思います。ただ、基本的には何らかのファイル交換に対する対応が必要だということで、こういった規定をおいているのが今回の改正でございます。
　あと、24条の第2項、イギリスの法律にもございますが、「著作物の著作権は、著作物の侵害複製物が作成されることを知りつつ、または信じる理由を有しつつ、電気通信設備の著作物を著作権者の許諾を得ずに送信する者により侵害される」とありまして、これが送られたことによって著作物の侵害複製物が作成されることを知りながら、あえて侵害した人をここでは「侵害者」ということで認定をしています。
　ですから、自ら複製する人ではなくて、侵害を引き起こすことをわかっていながら、著作物を送る行為を二次的な侵害として捉えています。

　損害賠償責任などの民事的責任の話と刑事罰の話とが混線しているようにも見えるのですが，とにかく，法を適用して損害賠償を請求したり刑事罰を課したりすることが困難であるとしても，それを可能とする『とっかかり』をつくっておくべきである，という趣旨なのでしょう。

　違法な複製・公衆送信それ自体（例えばアップロード行為）を禁止することと併せて，ダウンロード行為をも禁止することにより、非常に効果的な損害抑止が可能になることは，否定できないように思います。実効性については，特にドイツでの現状を参考に更に検討すべきではありますが，規制が過剰にならないような手段（後述）をとることによって，かろうじて正当化できるのではないでしょうか。

ダウンロード違法化の弊害
　第二に，この点がより強い関心を集めていると思いますが，（ある特定の類型の）ダウンロードが違法とされることによって，個人の活動に悪影響が出るのではないか，ということです。

　自由な表現活動が民主政を支えており，自由な表現活動のためにはその基礎となる情報の収集についても自由が保障されなければなりません。しかし，例えば，ウェブサイトを閲覧すれば，キャッシュが残ります。つまり，否応無しにデータが複製されるわけです。違法な複製物と知らずにダウンロードすることもあるでしょう。ダウンロードしただけで直ちに違法とされるなら，そうした表現活動に対する規制は，自己規制という最も強力な形で制限されることになります。

　しかし，そうした規制を回避しつつ，違法な複製物を排除するという目的──おそらく異論なく支持される目的──を達成する手段も，考えられます。

　例えば，上述したドイツ著作権法53条のように，明らかに違法であると認識しつつダウンロードする行為のみを違法とすることです。

ダウンロード違法化は，恐怖か？
　これに対しては，『ダウンロードして中身を確認するまで，それが違法かどうかは分からない』『中身を確認しても，それが違法かどうか分からない場合すらある』という，もっともな批判があります。

　しかしながら，ドイツ著作権法53条のような規定を設け，『ダウンロードするまでもなく違法であることが，（一般人にとって）明白な複製物を，あえてダウンロード（複製）する』場合のみを違法とする解釈をするならば，前者のような批判は当たらないことになりましょう。

　新たに設けられるかも知れない，ダウンロードを違法化する規定は，刑事罰を予定している限り，違法と適法との境目を明確にして，国民がどこまで自由に動けるのかを明示しておく必要があるため（罪刑法定主義，特に自由保障機能からの要請），原理的には，上記のような懸念を払拭するに足りる明確な規定が設けられるはずです。

　更に，刑事罰に限って言えば，『うっかり』や『結果責任』によって刑事罰を科せられることはありません。著作権法違反の罪は故意犯，つまり，『わざと』著作権を侵害した場合にのみ，成立するからです。法律上の根拠は，刑法38条1項が，「罪を犯す意思」（故意）がない行為は罰しないとしており，この原則は，刑法に規定されていない犯罪についても適用される（刑法8条）からです（よって，ダウンロード違法化と同時に，『うっかり』，つまり過失による侵害行為についても刑罰を科すという規定が設けられるならば，上記の議論は当てはまらないことになります）。

　民事的責任についても，差止請求についてはともかく，損害賠償責任を肯定するための過失を認めることは，理論的に（つまり事実上ではなく），困難でしょう。明らかに違法であると分からないものならば，ダウンロードしても構わない（適法である）とされている以上，よほどの不注意がある場合（つまり，少し考えれば違法であると認識できたのに，思考停止してダウンロードする場合など，ほとんど故意と言える場合）に限って過失が認められることになるからです（なお，そもそも個々人のダウンロードによる損害は微々たるもので，損害賠償請求などコスト割れになるからしない，という批判は，事実としては決定的ですが，理論的なものではないため，ここでの論拠とはしません）。